AIFMG – Teil 2

Wann führt das Vorliegen einer operativen Tätigkeit oder der Einfluss der Gesellschafter zur Nichtanwendbarkeit des AIFMG? In der letzten Ausgabe wurde bereits auf den grundsätzlichen Anwendungsbereich des Alternative Investmentfonds Manager Gesetz (AIFMG – BGBl. I Nr. 135/2013) eingegangen. Im folgenden Artikel sollen nun spezifische Ausnahmetatbestände, die zur Nichtanwendbarkeit des AIFMG führen, näher erörtert werden. Infolge des Umfanges des Gesetzes können an dieser Stelle nur einige wenige herausgegriffen werden. Das Vorliegen einer operativen Tätigkeit sowie der Einfluss der Gesellschafter sind zwei der erwähnten Ausnahmetatbestände, die speziell für den Immobilienbereich von weitreichender Relevanz sein können. Um als AIF im Sinne des AIFMG zu gelten, darf das eingesammelte Kapital nicht unmittelbar der operativen Tätigkeit dienen. Die FMA verweist diesbezüglich auf die Definition der European Securities and Markets Authority (ESMA), der zufolge insbesondere Unternehmen, die Güter und Handelswaren kaufen, verkaufen, tauschen oder sonstige Dienstleistungen außerhalb des Finanzsektors anbieten, sowie Unternehmen, die Immobilien entwickeln oder errichten (klassische Developer), als operativ tätig anzusehen sind. Eine der Ausnahmen des AIFMG bezieht sich – richtlinienkonform – also jedenfalls auf klassische Immobiliendeveloper. Diese offensichtliche operative Tätigkeit tritt jedoch bei einer Vielzahl von anderen Betätigungen am Immobilienmarkt nicht explizit und klar zu Tage. Ein klassisches Beispiel sind Bauherrenmodelle. Auch bei derartigen Veranlagungen steht am Beginn der Tätigkeit eine Tätigkeit als Developer; wollen doch Bauherren – um nach herrschender Diktion auch als großer Bauherr angesehen zu werden – möglichst viel Einfluss auf das Geschehen der Bebauung nehmen können. Was eine mögliche Qualifikation von Bauherrenmodellen als AIF betrifft, so ist jedoch nach Ansicht der FMA vorrangig auf den laufenden Einfluss der Anleger als wesentliches Kriterium für das Vorliegen eines AIF abzustellen. So liegt laut FMA (FAQ zur Anwendung des AIFMG, Stand 24.10.2013) kein AIF vor, wenn sich mehrere Anleger zur Investition in eine oder mehrere Immobilien zusammenschließen und die Anleger eine laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis in Bezug auf diese Veranlagung haben. Um nicht in den Anwendungsbereich des AIFMG zu fallen, muss den Anlegern somit eine unmittelbare und kontinuierliche Entscheidungsgewalt über operative Fragen in Bezug auf die tägliche Verwaltung der Assets zukommen. Die Rechte der Anleger müssen dabei wesentlich weiter reichen als die gewöhnliche Ausübung von Entscheidungs- und Kontrollbefugnissen in Form der Abstimmung bei Aktionärsversammlungen über Fragen wie Fusionen oder Abwicklung, die Wahl von Anteilseignervertretern, die Ernennung von Vorstandsmitgliedern oder Abschlussprüfern oder die Feststellung des Jahresabschlusses. Eine klare Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und Operativität im Zusammenhang mit Immobilien ist derzeit noch ausstehend. Andere Befreiungen des AIFMG sind beispielsweise das Holding-Privileg sowie eine Befreiung für Leistungen, die im Rahmen von einem Family-Office erbracht werden. Auch hier herrschen noch viele Unklarheiten vor, in welche die künftige Rechtsentwicklung Licht bringen wird. «